Qu'est-ce qu'une sanction pénale?

Le Code criminel du Canada est excessivement succinct en ce qui a trait aux peines: d'une façon générale, il y a présomption de peine carcérale pour l'ensemble des actes criminels, et choix entre amende ou emprisonnement pour les infractions punissables par procédure sommaire. L'article 718 spécifie que les crimes dont la durée maximale d'emprisonnement prescrite est de moins de cinq ans peuvent être punis par amende. La cour peut aussi imposer des peines de probation ou — depuis peu — surseoir à l'incarcération, deux mesures qui sont essentiellement des menaces d'incarcération. Il est d'ailleurs largement accepté que ces mesures, ainsi que toutes les "alternatives" imposées comme conditions de probation, s'ajoutent généralement au nombre moyen des condamnations carcérales plutôt que de les remplacer (1).

Au Canada, comme dans bien des pays industrialisés, le nombre des impositions d'amende augmente, et dépasse celui des peines carcérales (2). Pourtant, selon Pierre Tremblay, Sylvie Gravel et Maurice Cusson, la plupart des acteurs du système judiciaire ainsi que le public en général jugeraient que les amendes sont moins "sévères" que la prison (3). Ils en concluent d'ailleurs que

«les acteurs judiciaires n'utilisent l'emprisonnement qu'en dernier recours: c'est-à-dire lorsque la sévérité de la sentence qu'ils désirent infliger est trop élevée pour qu'elle puisse être monnayée légitimement en sentences non-carcérales» (4).

Ceci soulève la question difficile de la légitimité de l'incarcération comme étalon de mesure de toutes les autres "solutions" pénales.

Deux ébauches de réponse sont possibles. Premièrement, on pense souvent que l'avènement de la culture des droits subjectifs au dix-huitième siècle (dont la fondation remonte à Hobbes) a mené à un nouveau respect de la personne humaine et ainsi à la limitation de la peine à une privation de liberté aussi réformatrice que possible (que cette réforme soit attribuée à la foi ou à la science, ou simplement à la coercition) (5). Cette perception largement romantique et absolument ethnocentrique de l'évolution de la peine est largement critiquée aujourd'hui. On pense bien sûr à Foucault, au marxisme, etc. qui inspirent tous un sain scepticisme face à cette historique pénologique. Quoi qu'il en soit, dans cette optique l'incarcération devient à la fois une sorte d'horizon par sa nature jugée extrême et une peine "pratique" par la facilité avec laquelle elle peut être dosée.

Deuxièmement, et on en revient ici à Cusson, qui adopte une conception aristotélicienne du "droit naturel" (6). Le Stagirite voyait le droit comme une émanation de la nature de l'humain comme animal grégaire (zoon politikon) et ainsi le groupe (la cité) précédait ontologiquement l'individu, qui naissait pour en faire partie. Le droit, dans cette cité, provenait essentiellement de l'échafaudage politique idéal à la survie et au développement de la ville-État (dont Athènes et ses strates sociales était le modèle le plus parfait). Bref, pour illustrer tout ça par une métaphore résolument agricole, l'être humain développe le droit comme le grain donne le blé — et non un plan de tomates. Ainsi la peine de prison, en tant qu'émanation du droit naturel et malgré le temps qu'on a mis à la découvrir (elle apparaît à la fin du dix-huitième siècle), serait tout simplement une conséquence de la nature humaine.

Malgré que de nos jours plusieurs penseurs, comme Cusson, se retournent vers la philosophie du droit d'Aristote, celle-ci prête le flanc à maintes critiques dont celle soulignant sa présomption de légitimité du statu quo n'est pas la moindre. De plus, il semble définitivement démodé de faire quelque supposition que ce soit sur la "nature" humaine, ni d'ailleurs sur la nature ou sur l'humanité.

Quant à la peine comme horizon maximal, on voit bien la difficulté fondamentale que cela soulève: c'est une légitimation circulaire, voulant qu'on emprisonne parce que c'est légitime, légitimité venue du fait qu'on a décidé d'emprisonner.

Pourtant, force est de reconnaître que la prison semble dans le cas de délits un tant soi peu graves s'imposer à l'intuition, ce qui est selon la recherche un phénomène généralisé. Ceci n'enlève toutefois pas nécessairement à son arbitraire. Peut-être devrions-nous explorer un instant un modèle darwinien de la sanction pénale. À travers toute l'histoire, et le nombre effrayant de pénalités que les humains ont pu inventer, un certain nombre, ou une seule, dominerait par son apparente adaptation aux besoins de l'époque et de l'endroit. Quelque part entre la banalité apparente de cette idée et son extrême exploration foucaldienne se trouve l'outil intellectuel suivant: la justice et la pénalité s'"inter-légitimisent". La conception courante de la justice produit une peine, et la conception de la peine encadre le processus de justice (7). Sans nous étendre là-dessus, il reste évident que l'idée de responsabilité individuelle, par exemple, nécessite une peine individuelle, l'idée de rachat, de réhabilitation, une peine individuelle réhabilitante, cette dernière dictant les modalités de son application à la cour (sous menace de ne pas fonctionner), etc.